DROGAS. Principio de Proporcionalidad de las Penas. Artículo de Opinión de la Sentencia 171 SCP(reiterada)

“ANÁLISIS JURSPRUDENCIAL”

SENTENCIA N° 171 de 09 abril 2002

Abog. Roger López. Análisis Jurisprudencial

Ponencia del Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS.

Abogado: ROGER JOSÉ LÓPEZ MENDOZA. 

“Si las cantidades de cocaína incautadas, por ser en peso, una cantidad considerablemente excesiva a la que prevé la Ley que regula la materia, pero a su vez, cuantiosamente menor a las grandes cantidades de droga utilizada por los capos y por los negocios del narcotráfico,  entonces, “tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar la distribución de drogas”.

 "En consecuencia, se debe hacer una distinción entre quienes con su acción crean un riesgo no permitido y un desvalor del resultado, de aquellos que si bien, despliegan una conducta jurídicamente reprochable, el desvalor del resultado y la afectación al bien jurídico penalmente tutelado es mucho más grave, en virtud del daño socialmente causado; lo anterior, según la Sala, permitirá determinar la viabilidad de aplicarle al reo la pena más justa que le corresponda por aplicación del principio de proporcionalidad de la pena".

             "Es decir, lo importante no es la cuantía de la pena, ya que, por más que ella se reduzca, o por muy elevada que sea, tal como sucede con el Código Penal y algunas leyes colaterales penales venezolanas, lo relevante es su efectiva aplicación pues sólo ello garantiza que la pena cumpla con la función preventiva del derecho penal y protegerá el orden social"....

Lo anterior nos demuestra que el principio de proporcionalidad revela que la gravedad de la pena debe hallarse en relación con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto, respectivamente (MIR PUIG, Santiago, 2003:141).

PUNTO PREVIO.

En este trabajo de interpretación jurisprudencial, interesa estudiar tanto la particular limitación al ius puniendi del estado, creado por el principio de proporcionalidad de las penas, como la tipicidad del delito. El primero, tendrá aplicación no solo en el momento de creación legislativa, sino también en la aplicación jurisdiccional del derecho.

De acuerdo con Quintero Olivares, deriva del principio de culpabilidad la exigencia que la pena sea proporcionada a la entidad culpable de la actuación del autor; es decir, que entre el castigo y el injusto exista un equilibrio. Asimismo, debe exigirse que el límite máximo de este castigo no sea tan elevando que haga imposible cualquier clase de tratamiento resocializador (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, 2005:89).

Como se examinará infra, Tres son los requisitos para que una determinada sanción sea considerada proporcional: adecuación al fin propuesto, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto con las demás normas de la misma categoría.

A los fines de exponer y desarrollar la estrategia de defensa  conforme los distintos principios e instituciones del Derecho Penal explicadas en la asignatura, no puedo comenzar estas líneas sin antes aludir- a modo de preludio- a una máxima neurálgica asomada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia signada en fecha 13 de noviembre de 2001, con ponencia de la Magistrada blanca Rosa Mármol, en la cual, de manera muy lacónica y acertada, se convine en el siguiente aserto:

“La conjugación de los artículos 26 o 257 de la Constitución, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”. 

I.-HECHOS ACREDITADOS EN EL PROCESO. 

Valga también iniciarnos en el presente apartado, señalando que la causa que se somete al presente análisis fue sentenciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda del Patrimonio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el cual absolvió al acusado por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre  Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. El Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, siendo posteriormente condenado por el Juzgado Superior Segundo en lo Penal de la misma Circunscripción Judicial, quien conoció en consulta de la mencionada decisión y en fecha 29 de enero de 1999 condenó al acusado a cumplir la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias de ley correspondientes con fundamento a que rige la materia.

Contra la mencionada sentencia la defensa interpuso recurso de casación penal, la cual es objeto del presente análisis jurisprudencial.

Los hechos que fueron objeto del proceso, versan en que “en fecha 27 de mayo de 1997, en Punto Fijo, Estado Falcón, funcionarios de la policía de ese Estado incautaron al ciudadano acusado la cantidad de NOVENTA Y CUATRO (94) envoltorios, contentivos de un polvo blanco, que resultó ser cocaína”.

II.-DECISION DE LA SALA PENAL. 

            La Sala de Casación Penal en ponencia del Dr. Angulo Fontiveros desestimó in limine litis el recurso extraordinario de casación por considerar que el recurrente no cumplió con los requisitos formales para su interposición; no obstante, con fundamento a la noma mencionada al comienzo del presente escrito (257 Constitucional), la Sala pasó a revisar el fallo impugnado a los fines de verificar si existían vicos que conllevaran a la nulidad de la mencionada decisión en beneficio del reo, verificándose que el mismo  no estaba ajustado a derecho y en consecuencia se dictaron los siguientes pronunciamientos:

El ponente, Dr. Angulo Fontiveros, consideró que, si las cantidades de cocaína incautadas, por ser en peso, una cantidad considerablemente excesiva a la que prevé la Ley que regula la materia, pero a su vez, cuantiosamente menor a las grandes cantidades de droga utilizada por los capos y por los negocios del narcotráfico,  entonces, “tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar la distribución de drogas”.

 En consecuencia, se debe hacer una distinción entre quienes con su acción crean un riesgo no permitido y un desvalor del resultado, de aquellos que si bien, despliegan una conducta jurídicamente reprochable, el desvalor del resultado y la afectación al bien jurídico penalmente tutelado es mucho más grave, en virtud del daño socialmente causado; lo anterior, según la Sala, permitirá determinar la viabilidad de aplicarle al reo la pena más justa que le corresponda por aplicación del principio de proporcionalidad de la pena.

Es decir, lo importante no es la cuantía de la pena, ya que, por más que ella se reduzca, o por muy elevada que sea, tal como sucede con el Código Penal y algunas leyes colaterales penales venezolanas, lo relevante es su efectiva aplicación pues sólo ello garantiza que la pena cumpla con la función preventiva del derecho penal y protegerá el orden social.

Para construir esa pena, el ponente parte de la definición de justicia, estableciendo una indefectible relación entre aquella y la equidad, esta última, como estado de ánimo de establecer igualdad, la cual solo es posible ponderando la realidad fáctica mediante un equilibrio valorativo a través de la proporcionalidad, con el fin de “mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas.  Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen”, pues de lo contrario se incurre en impunidad, es decir, en la negación de la justicia o lo que es igual, en aumento de violencia delincuencial que es el injusto más grave que puede recaer sobre la sociedad, pues la perversión de la estructura jurídica (impunidad), expone la  “falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados”.

En fin, la impunidad no solo desnaturaliza el orden jurídico, es decir, el derecho, sino el bien común que es el fin último del derecho, lo que en doctrina se conoce como “el Telos”, y por lo tanto es imprescindible la coacción o coercibilidad del estado a través del Poder Judicial, de manera de asegurar el orden público, la seguridad jurídica y la uniformidad del derecho, por cuanto es probable que las normas sean violadas y cuando ello sucede “se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto”, perdiéndose así el estado de derecho.

Con base a lo anterior, la Sala citando a Montesquieu, concluyó que resulta injusto e intolerable castigar a un delincuente que distribuye pequeñas o minúsculas cantidades de drogas, con las mismas penas que le correspondería a aquel que lo hace en grandes cantidades, no obstante ser un delito de lesa humanidad y por lo tanto de extrema gravedad. En consecuencia, para determinar la pena a imponer  para quienes trafican en cantidades insignificante, que en el caso de autos fue de ocho gramos y cuatro miligramos, se debe tomar en cuenta el grado de peligrosidad y el daño social causado, lo cual se mide en base al nivel de lucro o “posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico”, lo cual a su vez determinará un eminente o una mezquina afectación al bien jurídico penalmente tutelado. Expresamente se deja establecido que lo anterior solo puede aplicarse a casos en que las cantidades no excedan los 100 gramos de cocaína, pues de lo contrario se incurriría “en error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social”; por tal motivo, se instó al Poder Legislativo a modificar la Ley de Drogas con el fin “de crear una más  justa  gradación  de  penas  respecto a las muy disímiles cantidades de droga que manejan los distribuidores de drogas”.

Finalmente y en base a lo anterior la Sala condenó al acusado por la misma pena que empleo el a quo, pero al aplicar el principio general de la proporcionalidad, quedó en DIEZ AÑOS DE PRISIÓN.

III.-PRIMER COMENTARIO A LA ANTERIOR SENTENCIA.

Quien expresa su opinión, comparte plenamente el criterio asentado por la Sala, el cual se ha reiterado pacíficamente, entre otros, mediante sentencia N° 498 de fecha 07 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, señalando que: “...la Sala, ha aplicado recientemente el principio de proporcionalidad referido a que, un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...”

Como era de esperarse en un estado democrático de derecho, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a una serie de limitaciones concordes con los principios que salvaguardan las garantías en relación a la ciudadanía. En una sociedad garantista, el intervencionismo estatal no puede vulnerar la dignidad y seguridad de sus ciudadanos, pues el poder estatal no es absoluto. De este modo una serie de reglas básicas contenidas en nuestra constitución regula los límites de actuación del poder punitivo.

Para Mir Puig, son tres los componentes de las respectivas limitaciones punitivas. El estado de derecho, de donde se origina el principio de legalidad; y estado social, donde se extraen los principios de utilidad de la intervención penal, el principio de subsidiaridad y el carácter fragmentario del derecho penal y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos; y por fin, el estado democrático, que exige la adopción del principio de humanidad de las penas, el principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el principio de resocialización (MIR PUIG, Santiago, 2004: 113).

Hoy en día, con el incremento de la valorización del ser humano, existe una característica común a las legislaciones penales, que es la necesidad de acotar el posible amplio poder del Estado en beneficio del reconocimiento de las garantías ciudadanas, especialmente en un ámbito, como el penal, donde su conculcación puede llevar a consecuencias de difícil reparación (MORILLAS CUEVA, Lorenzo, 2004:114).

Señala la sentencia en estudio que:

“…En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico…”.

 Lo anterior nos demuestra que el principio de proporcionalidad revela que la gravedad de la pena debe hallarse en relación con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto, respectivamente (MIR PUIG, Santiago, 2003:141).

Ahora bien, la Sala nos hace inferir que lo importante no es la cuantía de la pena, ya que, por más que ella se reduzca, o por muy elevada que sea, (como sucede con el Código Penal y algunas leyes colaterales penales venezolanas), lo relevante es su efectiva aplicación pues sólo ello garantiza que la pena cumpla con “la función preventiva del derecho penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad y protegerá el orden social”.

En tal sentido, la Sala asentó que:

“Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad”.  

Criterio éste que comparto absolutamente, ya que  El legislador se olvida (o simula olvidarse para aplicar la regla del menor esfuerzo) que no es con el agravamiento de la penas y con la ampliación del derecho penal que resolverá los problemas sociales. Justo lo contrario. Con normas penales sin la debida técnica y basadas en el derecho penal del miedo, del enemigo, del riesgo y de la seguridad, apenas llenará de inseguridad jurídica del ordenamiento jurídico venezolano.

Tres son los requisitos para que una determinada sanción sea considerada proporcional: adecuación al fin propuesto, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto con las demás normas de la misma categoría.

En cuanto a la adecuación (o idoneidad), la sanción debe ser apta para alcanzar los fines que la justifican. En virtud de este principio de idoneidad, el Derecho penal únicamente puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz e idóneo para prevenir el delito, debiendo evitar su intervención cuando político-criminalmente éste se muestre inoperante, ineficaz o inadecuado o cuando incluso se muestre contraproducente para la prevención de delitos.

En lo que toca a la necesidad, para que la protección penal de un bien o interés pueda estimarse pertinente, el bien o interés de que se trate ha de ser digno de protección, susceptible de protección y, también, necesitado de protección. Además, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a los más graves y más intolerables.

La proporcionalidad en sentido estricto, se encuentra expresa en la Declaración de los derechos y de los deberes del hombre y del ciudadano, de 1795, en los siguientes términos: “la Ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”.

La pena habrá de atender a la gravedad del delito cometido, esto es, al contenido de injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprobabilidad del autor. Consecuentemente, analizándose un conjunto de delitos será posible graduarlos entre si comparativamente. Es decir, no sólo es preciso ponderar el grado de libertad que se consigue con la limitación penal y el beneficio que se obtiene de ésta, sino además las diferentes intervenciones del Derecho Penal entre sí.

De otro lado, la imposibilidad de “crear una más  justa  gradación  de  penas  respecto a las muy disímiles cantidades de droga que manejan los distribuidores de drogas” (que es el exhorto que hace la Sala Penal a la Asamblea Nacional), la normativa aplicada constituía una lesión a la proporcionalidad, ya que el mínimo de 10 años era aplicado indistintamente para medianas y pequeñas (antes insignificantes) cantidades. Quien suscribe estima que, la iniciativa de la Sala de recomendar a la Asamblea Nacional, que se modifique la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el propósito de crear una más  justa  gradación  de  penas  respecto a las muy disímiles cantidades de droga que manejan los distribuidores de drogas, seguramente obedece al principio de intervención mínima y fragmentariedad, en virtud de las intervenciones excesivas y abusivas relacionadas con la penas, pues deberían ser extraídos de la órbita penal tanto aquellos comportamientos que lesionan el bien jurídico de forma nimia o tangencial, como aquellas penas que por su cuantía tan elevada no alcanzan a cumplir con “ la función preventiva del derecho penal” y la  protección del “orden social”, tal como lo señaló el texto de la sentencia estudiada. A pesar de reconocerse a sí misma la posibilidad de juzgar la necesidad de la sanción penal, la propia Sala Penal en su doctrina señala fuertes límites a esta intervención. Creo que la Sala Constitucional, en la línea de la jurisprudencia que viene adoptando la Sala Penal, difícilmente declararía la inconstitucionalidad de los dispositivos comentados, pues entiende que la discrecionalidad del legislador no puede ser sustituida por el arbitrio del juzgador, so pena de vulneración a la legitimidad democrática de los primeros.

Indicó la sala:

“…es odioso que un delincuente o distribuidor de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que distribuya con enormes cantidades…”. 

Tal criterio expresa la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, observa la obligatoriedad de equilibrio entre la entidad del delito y la entidad de la sanción. La pena debe guardar una relación de proporción con el concreto hecho cometido, de forma que si se produce un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sanción penal privativa de libertad, se estaría vulnerando el principio de proporcionalidad en el tratamiento de la libertad personal.

Al señalar la Sala que: “En suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa”, implicaría, que en los delitos de drogas cometidos por quienes distribuyen ínfimas cantidades de estas sustancias, o lo que es lo mismo, quienes actúan “sin un ánimo elevado de lucro”, cuya pena mínima sea muy elevada (10 años), deben existir medios legales que hagan posible adecuar la sanción penal al verdadero contenido del injusto, de forma que pueda hacerse efectiva una reducción de la pena en aquellos supuestos en los que el riesgo para el bien jurídico sea mínimo.

IV.-SEGUNDO COMENTARIO.DEL VOTO SALVADO.LA TIPICIDAD.

La Dra. Blanca Rosa Mármol de León la Sala salvó su voto indicando que la Sala ha debido anular de oficio la parte relativa a la calificación del delito y la pena impuesta al mencionado acusado, dictar una decisión propia e imponerle al mismo la pena correspondiente por el delito de posesión de estupefacientes, por cuanto lo único probado en actas es la posesión por parte del acusado de la cantidad cuatro (4) gramos con cuatro (4) miligramos de  cocaína y nicotina con una pureza del 56%.

Quien suscribe observa un error de forma en el voto salvado, ya que, no se trataban de (4) gramos con cuatro (4) miligramos de  cocaína, sino de (8) gramos y cuatro (4) miligramos.

Ahora bien, si es verdad que no resultó acreditado el tipo penal previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, entonces la Sala debió cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos, por cuanto el delito de distribución de droga obliga a que el juzgador deba precisar con cautela, cual de las diferentes acciones encaja con la conducta ejecutada por el acusado, conforme a los hechos que le son atribuidos y que fueron soportados con elementos de prueba. Se exige entonces un razonamiento suficiente para precisar la tipicidad, es decir, para encuadrar la acción en uno de los verbos que prevé el artículo 34 de la referida Ley como acciones delictivas.

Así tenemos, que la acción de distribuir comporta una actuación dolosa (intencional) por parte del penado, de transferir la sustancia ilícita entre personas naturales, considerándose para ello, circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, y por tal motivo la Sala debió examinar por ejemplo, si el penado JOSÉ LUIS PETIT FIGUEROA tenía algún tipo de balanza, dinero, pipas, pitillos u otros elementos materiales, que conllevaran a determinar que las sustancias que poseía eran para la distribución o tráfico propiamente dicho.

 Soy del criterio que  la Sala Penal incurrió en un error común en nuestro foro, conforme al cual, se ha venido considerando de forma errada que la norma contenida en el artículo 34 de las Leyes de drogas que fueron derogadas por la actual (art. 153), indica que cuando la cantidad poseída supera los límites previstos en dicho artículo, se está en presencia del delito de distribución o tráfico en cualquiera de sus modalidades. En realidad esto no es así, como tampoco es el sentido que el legislador quiso darle a la norma.

El espíritu y razón de ser del artículo 34 antes referido, no es sancionar por el delito de distribución o tráfico en cualquiera de sus modalidades al poseedor de cantidades superiores a las “aparentemente” permitidas por la ley. Por el contrario, el límite que establece la mencionada disposición legal, debe entenderse como una presunción iuris tantum de posesión. Es decir, conforme a la citada norma, el que detente cantidades dentro del límite fijado, distintas al consumo, estaría -en principio- incurriendo en la acción de poseer.

En un régimen procesal garantista, como lo es el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las personas imputadas por tráfico de drogas (en cualquiera de sus modalidades como es el caso de autos -distribución-), cuyas cantidades son menores o ínfimas, pero que superan la dosis para el consumo, lo procedente es cambiar la calificación jurídica por el delito de posesión, cuya pena es mucho menor.

Visto que la cantidad de droga (cocaína) incautada al penado de autos, el cual sobrepasa en seis (06) gramos con cuatro (04) miligramos la cantidad fijada en la extinta Ley Orgánica de Drogas, es decir, a los dos (02) gramos que para Cocaína señala el legislador como cantidad para apreciar la posesión de esta sustancia, quien suscribe afirma y reafirma, como siempre lo he hecho en las audiencias celebradas ante los tribunales de control, juicio y Cortes de Apelaciones que, “el delito de posesión ilícita es un delito autónomo de mera acción o peligro, sancionándose tan solo por su posesión, por su peligrosidad social contraria a la salud pública y a la seguridad y defensa de la nación, es decir, tiene carácter más preventivo que represivo”, (Abog. Roger López).

En fin, la voto salvante señaló que: “El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, yacente en la interioridad del sujeto; esta intención tiene que deducirse de hechos objetivos externos y de las circunstancias concurrentes. En los procesos por los delitos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, resulta imposible inferir la intención del encausado  de distribuir por el solo hecho de la incautación de la sustancia”. 

Los elementos de prueba (incautación de la droga) señalados por el sentenciador, según lo expone la Magistrada que salva su voto, fueron insuficientes para calificar los hechos como distribución. Es decir, la sola incautación o existencia de la droga, es demostrativa del elemento objetivo del tipo imputado, más no del elemento subjetivo, inmerso en la ilicitud que exige la referida norma. Este aspecto subjetivo del injusto típico no fue analizado en el fallo que estamos razonando. La demostración de esta vertiente subjetiva resultaba indispensable, tanto en el ámbito de los tipos de injusto doloso (conocer y querer), como en aquellos de injusto típico culposo (imprudencia, negligencia, impericia, etc.).

Cabe señalar que el delito previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforma un tipo alternativo que describe una pluralidad de actos  que, si bien son independientes entre sí (tráfico, distribución, ocultamiento, etc.), presentan, para su conformación natural, el dolo que el hecho punible requiere. Vale decir, todas las conductas objetivas descritas (actos externos), deben estar insertados en el conocimiento y voluntad que el hecho típico requiere. Dicho factor doloso, aunque de difícil demostración, tenía necesariamente que acreditarse, cuando menos, por una pluralidad indiciaria que permitiera la convicción judicial.

La falta de determinación de los elementos de prueba procesal referentes a la intencionalidad del agente en el hecho punibles que se le atribuye, incidieron en la correcta demostración de los hechos, en la culpabilidad del penado en la comisión del mismo  y por ende, en la correcta calificación del delito y la pena aplicada.

De lo anterior se desprende, que no existen elementos materiales que hagan presumir o que conlleven a determinar que la sustancia que poseía era para su distribución.

Así pues, le correspondía a la Sala Penal velar por la correcta aplicación del derecho en la decisión sometidas a su conocimiento, aplicando no sólo el principio de proporcionalidad, sino también, verificando que estaban dados todos los elementos constitutivos del tipo penal aplicable al caso. De allí, que al determinarse que la cantidad de COCAÍNA incautada al reo sobrepasaba en SEIS (06) GRAMOS CON CUATRO (04) MILIGRAMOS la cantidad permitida por la Ley para la posesión de dicha sustancia, ante la carencia de elementos materiales indicativos de la distribución, no había duda que en el presente caso se estaba ante una presunta posesión de sustancia estupefaciente y psicotrópica.

En este sentido, el principio de proporcionalidad debe aplicarse siempre que vaya a imponerse una medida de coerción personal, o una sentencia condenatoria, a lo cual ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia objeto de estudio que, “un traficante que opere con una mínima cantidad, no puede ser castigado con la misma pena aplicada a otro, que trafique con grandes. Dicho principio, debe ser aplicado eventualmente y de manera restrictiva respecto a la casuística...”.

Por lo anterior, la Sala por decisión propia, debió considerar prudente desestimar la calificación jurídica de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUBSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS en cantidades menores, que fue atribuida en el fallo que estamos analizando, por el de posesión de sustancia estupefaciente (cocaína) y aplicarle la pena correspondiente, quedando la misma en un año y medio.

V.-EL DELITO DE DROGAS es un delito cuya acción penal no se extingue por el transcurso del tiempo. ES IMPRESCRIPTIBLE; eso sí, NO ES UN DELITO DE LESA HUMANIDAD.

Las siguientes líneas son estrictamente personales, por lo que tus comentarios, más que un aporte, constituyen una excelente fuente de literatura.

No podría dejar pasar por alto un comentario que si bien no guarda relación directa con la materia, no obstante es vital pronunciarme al respecto, en virtud de la errada posición adoptada por el TSJ en relación a los delitos de drogas.

La sentencia comentada en este trabajo señaló que “… no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado”; en igual sentido, otras tantas sentencias dictadas por la Sala Constitucional han señalado que:

 “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008).

Al respecto, debo señalar que en el caso venezolano, la Constitución señaló, de manera genérica, cuáles delitos son de acción penal imprescriptible (artículos 29 y 271). Del texto de ambas disposiciones se extrae, igualmente, que el constituyente sólo perfiló o tipificó algunas de las conductas punibles respecto de las cuales, por estar inmersas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por la comisión de los mismos, así como la sanción penal a dichos partícipes; tales serían, por ejemplo, los casos de los delitos de tráfico –y conductas asociadas al mismo- de sustancias estupefacientes o psicotrópicas y los crímenes de guerra. Se concluye, entonces, en el contexto de ambas disposiciones y conforme a las razones que se explanan infra, que el desarrollo de la norma constitucional sobre dichas especies delictivas fue remitida por el constituyente al legislador; en otros términos, aquél no agotó –porque, técnicamente, no es materia propia de una Constitución- el catálogo de los actos típicamente antijurídicos que, para efectos de la imprescriptibilidad de la acción penal, deban ser calificados como delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, sino que remitió el desarrollo y concreción de la materia que se examina, a la esfera de la competencia del legislador.  A la conclusión de que la calificación de ciertas conductas punibles como delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad pueda quedar al criterio del intérprete de la Ley y quede a éste, en consecuencia, la potestad de la decisión sobre en cuáles delitos no prescribe la respectiva acción penal, se opone la doctrina penal que, en su mayoría y consustanciada con el espíritu garantista que impregna al Derecho Constitucional y al Derecho Penal de nuestros días, es contraria a la existencia de los llamados tipos penales en blanco; de conformidad, según se afirmó ut supra, con la propia garantía fundamental del principio de legalidad que establece el artículo 49.6 de la Constitución, así como a otros derechos fundamentales, tales como el debido proceso y la tutela judicial eficaz.

La estricta sujeción que, en materia penal y como garantía fundamental, debe haber al principio de legalidad, fue ratificado por el legislador internacional, a través del artículo 9 del Estatuto de Roma, instrumento normativo este que es de indudable pertinencia en el presente análisis.

Adicionalmente, hagamos el siguiente ejercicio partiendo del siguiente falso supuesto: si el delito de drogas por el cual se juzga penalmente al acusado, constituye una violación al derecho humano a la vida o a la salud pública recogido en el artículo 43 de la Carta Magna, razón por la cual se verificarían todos los requisitos que establece el artículo 29 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para impedir que se le aplique lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; entonces, la doctrina conforme a la cual se decidirá sobre la aplicación del término de caducidad que establece el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con las medidas cautelares de coerción personal, ocurre que la misma resultará pertinente no sólo para los delitos que, de acuerdo con la doctrina predominante, deban ser calificados, en propiedad, como atentatorios contra los derechos humanos, para los antes indicado efectos restrictivos, sino, en general, contra todos los delitos comunes que igualmente agravian al derecho a la vida y respecto de los cuales no había habido, hasta ahora, reticencia alguna para la aplicación de la norma en referencia. Por consiguiente, el decreto de decaimiento de las señaladas medidas cautelares será también improcedente en todo caso de violación al “derecho humano a la vida”; por ejemplo en cualquiera de los supuestos de homicidio o de aborto, o de lesión personal grave que haya “puesto en peligro la vida de la persona ofendida”, abandono de niños o de otras personas incapaces para que provean a su seguridad o a su salud, aun cuando dichas conductas no formen parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, característico del delito de lesa humanidad, según lo describe el Estatuto de Roma.

              Por otra parte, aun cuando se admitiera que los hechos enjuiciados se encuentran subsumidos en supuestos que la Ley califica como atentados contra los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, se advierte que es manifiestamente errada la afirmación, de que el artículo 29 de la Constitución niega, en relación con tales hechos, cualquier tipo de beneficio.

            La verdad, en relación con la norma que contiene el artículo 29 de la Constitución, es que la misma no contiene una interdicción absoluta; ella sólo prohíbe el otorgamiento de beneficios que, como la amnistía y el indulto, conlleven el riesgo de impunidad. Pues bien, resulta un grueso error conceptual la identificación de las medidas cautelares de coerción personal sustitutivas de la de privación de libertad como favorecedoras de la impunidad. En efecto, de acuerdo con los artículos 44 de la Constitución, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas cautelas no pueden ser entendidas como sanciones o castigos –que, por lo demás, serían anticipados- sino, más bien, junto a la privativa, como excepcionales limitaciones a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesarias para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso; entre ellas, la muy importante de que el mismo concluya sin dilaciones o trabas indebidas, a través de la sentencia definitiva de condena, absolución o sobreseimiento. Resulta, entonces, un contrasentido, que se incluya, entre las vías que pueden conducir a la impunidad a unos mecanismos procesales que, por el contrario, fueron dispuestos por el legislador, a costa del ejercicio, pleno o restringido, del derecho a la libertad personal, como garantía de que el proceso penal concluya con un pronunciamiento de fondo definitivo, incluido el condenatorio.

       Por otra parte, resulta igualmente absurdo que si las medidas preventivas de restricción a la libertad personal, menos gravosas que la privativa del ejercicio de dicho derecho fundamental, comportan el riesgo de impunidad, no se haya decretado una proscripción general de las mismas, esto es, su prohibición de aplicación, cualquiera que sea el delito por el cual se juzgue a una persona. En efecto, el interés del Estado tiene que apuntar a la prevención de la impunidad que beneficie a los participantes en la comisión de cualquier delito; por lo menos de los de acción pública. De la doctrina que se analiza deriva la inaceptable conclusión de que si dichas cautelas menos gravosas que la de privación de la libertad conllevan o pueden conllevar el riesgo de impunidad, pero no se prohíbe su otorgamiento en los delitos que no sean calificables como atentados a los derechos humanos o delitos de lesa humanidad, no será motivo de contención que, en estos últimos casos, los participantes en la comisión de dichos delitos resulten sin sanción penal alguna.

Quedan así expresadas las razones que motivan el presente análisis jurisprudencial.

VI.- BIBLIOGRAFÍA.

 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo,Parte General de Derecho Penal, Navarra, 2005, p. 89.

MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 2004,p. 113..

MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Derecho Penal, parte general,fundamentos conceptuales y metodológicos del Derecho Penal, Madrid, 2004, p. 114.

MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases de derecho penal, Argentina, 2003, p. 141.