AVOCAMIENTO. No es el medio para denunciar la imposición ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado

En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

a) Que la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única “eiusdem”.

b) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

c) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

d) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

e) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

f) Que en el juicio exista desorden procesal grave o de escandalosas infracciones al ordenamiento jurídico que produzcan como efecto, un perjuicio contra la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana; estas escandalosas y graves violaciones al ordenamiento jurídico se deben traducir en la violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en tal sentido, la solicitud “… debe estar fundada en claras y urgentes violaciones constitucionales y legales que perjudiquen la decencia o integridad del Poder Judicial…”. (Vid. Sentencia N° 666 del 9 de diciembre de 2008, Sala de Casación Penal).

Ahora bien, en lo que respecta a las supuestas violaciones derivadas de la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la Defensa y la prolongación de la prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad; ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institución del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposición ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las partes disponen de los recursos ordinarios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva. Igualmente ha quedado establecido por la Sala de Casación Penal que el avocamiento no es un medio para impugnar los pronunciamientos de los tribunales que le resulten desfavorables a alguna de las partes.

Magistrada Ponente: Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ.

En fecha 6 de diciembre de 2012, fue recibido ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrito por el ciudadano abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.642, en representación de los ciudadanos acusados JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO y ALFREDO ANTONIO DUQUE, a los fines de que la Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa N° VP11-P-2008-004912 que cursa ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.

Solicitud a la cual se le dio entrada el 7 de diciembre de de 2012, bajo el número de causa AA30-P-2012-000402, y el 10 de diciembre del mismo año fue designada como ponente a la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA COMPETENCIA

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia en cualquiera de las Salas que lo integran, requiera algún expediente y se avoque a conocerlo, se encuentra establecida en el artículo 31 (numeral 1) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 106 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 31:

“Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley”.

Artículo 106:

“Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal”.

Así las cosas, corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 67.642, en representación de los ciudadanos acusados JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO y ALFREDO ANTONIO DUQUE

III

DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El ciudadano abogado SIMÓN JOSÉ ARRIETA QUINTERO, mediante solicitud recibida ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal, requirió el avocamiento en los términos siguientes:

“… la defensa técnica de los ciudadanos encausados JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO y ALFREDO ANTONIO DUQUE (…) interpone formal solicitud de avocamiento ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, arguyendo como motivo de la pretensión aquí aducida, los graves desórdenes procesales y las escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, incurrida por el Tribunal Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en su resolución fechada el día 10 de Julio de dos mil doce, agravada la infracción denunciada por la indebida actuación llevada a cabo por la Sala número 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en su decisión calendada el 11 de Septiembre de dos mil doce, por intermedio de la resolución número 239-12,decisión emanada de la alzada que lejos de resolver el recurso de apelación sometido a su consideración sobre la base del punto impugnado de la decisión con ocasión al fallo emanado de la primera instancia, sobre la base de razonamientos no acreditados en la decisión recurrida por vía de auto la alzada con una actuación lesiva a su esfera de competencia, mediante violación de derecho por lesiva interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sin motivación alguna, consideró ajustado en derecho la declaratoria sin lugar del decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad extendida por 2 años por vía de prórroga no obstante de que la ya referida prórroga para la fecha de la decisión de la primera instancia fue superada con creces la vigencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo relató la Primera Instancia en funciones de Juicio, todo estas infracciones ocurridas una vez que el Tribunal ad-quem declaró sin lugar el recurso de apelación de auto incoado contra la decisión del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, demarcación judicial ésta que negó el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad no obstante de haberse superado con creces el lapso de prórroga de 2 años decretada por el Tribunal de Primera Instancia para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, instituyendo la Sala número 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la resolución número 239-12 una nueva prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad por espacio de 18 meses sin imbricación alguna en la norma penal adjetiva a pesar de que la prórroga de 2 años en el asunto llevado a cabo contra los acusados de auto fue vencida a partir del 29 de Junio de dos mil doce, decretando a la vez a sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad por vencimiento de la prórroga de (2) dos años, todo ello incurrido por la Sala número 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia sobre la base de la errónea interpretación del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, yerro jurídico edificado por la demarcación judicial penal ya señalada, que minuciosamente será abordado más adelante como sustento de la pretensión aducida ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia por vía de la presente solicitud de avocamiento…”. (Negrillas del Solicitante).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

c) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

Precisa la Sala que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues estos presupuestos responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.

El avocamiento es una institución jurídica de carácter excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, la facultad de solicitar, en cualquier estado de la causa, bien de oficio o a instancia de parte, el expediente de cuyo trámite esté conociendo, a cualquier tribunal, independientemente de su jerarquía y especialidad y, una vez recibido, resolver si asume directamente el conocimiento del caso, o en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que el avocamiento procederá sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente, la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana (artículo 107).

El solicitante recurre mediante la vía del avocamiento, contra las decisiones de fecha 10 de julio de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, que declaró sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad; y la de fecha 11 de septiembre de 2012, dictada por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el pronunciamiento del tribunal de control.

Señalando particularmente que tanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, cuando resolvió el recurso de apelación, como el Juzgado Segundo de Control del mimo Circuito Judicial Penal al declarar sin lugar el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad, le causaron un gravamen irreparable a sus defendidos, al considerar la Defensa que en el presente caso sí es procedente el decaimiento de la medida.

En relación con la petición que hoy se trae a la Sala, el solicitante del avocamiento resumen el fundamento de su solicitud, en que la defensa de los ciudadanos acusados solicitaron al Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, y éste declaró sin lugar la solicitud. Asimismo que ejercido como fue el recurso de apelación contra la decisión del Tribunal de Control, la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de septiembre de 2012, el Tribunal A quem, lo declaró sin lugar y acordó una nueva prórroga, según lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, hoy artículo 230.

Acorde con lo anterior, esta Sala de Casación Penal, en decisión No. 017 de fecha 24 de enero de 2011, precisó:

“… Respecto a la solicitud de revisión de medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece: ‘EXAMEN Y REVISIÓN. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación’.

También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación.

Y respecto, a la solicitud de examen y revisión de la medida privativa, para ser revocada o sustituida por una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el referido código, a través de la institución del avocamiento la Sala ha señalado lo siguiente: ‘…Tampoco es menester, utilizar la institución del avocamiento, para revisar el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, máxime cuando éste será sometido a los avatares de un nuevo juicio oral y público; en cuya ocasión, las partes pueden solicitar la revisión o modificación de esta medida de índole no definitivo y en esencia precautelativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…’. (Sentencia Nº 545, del 11 de octubre de 2007). (Resaltado de la Sala)

Visto lo anterior, la Sala Penal concluye, que la revisión de una Medida Judicial Preventiva de Libertad, no puede ser alegada a través de la institución del avocamiento, pues obligatoriamente conduciría a la Sala a declarar la inadmisibilidad de la solicitud interpuesta…”.

Asimismo, y en relación a que el avocamiento no es la vía para impugnar los fallos que no sean favorables a alguna de las partes, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 412 de fecha 2 de noviembre de 2012, señaló lo siguiente:

“...la figura del avocamiento no puede convertirse en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación, cuyo empleo sólo debe proceder en los casos de violaciones trascendentes o graves al ordenamiento jurídico...”.

En razón de lo expuesto, la Sala observa que en la presente solicitud, no se demuestran graves irregularidades ni se desprenden flagrantes violaciones a la tutela judicial efectiva y al acceso a la justicia, que mancillen el ordenamiento jurídico venezolano (por cuanto el recurso de apelación fue debidamente resuelto, surtiendo los efectos que allí se acordaron), que hagan necesario y procedente el avocamiento.

En consecuencia, las condiciones validas y concurrentes requeridas para la admisión del avocamiento, no están cumplidas, siendo ineludible para la Sala de Casación Penal, declarar inadmisible la solicitud propuesta por la Defensa de los ciudadanos acusados JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO y ALFREDO ANTONIO DUQUE. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal Accidental, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO suscrita y presentada por la Defensa de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO DÍAZ ROMERO y ALFREDO ANTONIO DUQUE.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal a
los CINCO días del mes de ABRIL del año 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

HÉCTOR MANUEL CORNONADO FLORES

El Magistrado,

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA

La Magistrada,

YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

Ponente

La Magistrada

ÚRSULA MARÍA MÚJICA COLMENARES

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 12-402

YBKD

VOTO SALVADO

De conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, yo Ursula María Mujica Colmenarez, Magistrada de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

La mayoría de esta Sala de Casación Penal, al declarar INADMISIBLE la solicitud de avocamiento presentada por la defensa de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO DÍAZ y ALFREDO ANTONIO DUQUE, consideró los siguientes argumentos:

“…en lo que respecta a las supuestas violaciones derivadas de la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la Defensa y la prolongación de la prórroga para el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad; ha sido criterio reiterado de esta Sala que la institución del avocamiento, no es el medio para denunciar la imposición ni el mantenimiento de una medida coercitiva en contra de un determinado procesado, pues las parte disponen de los recursos ordinarios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales pueden solicitar en el momento que lo estimen conveniente a sus derechos, la revisión o el decaimiento de la medida coercitiva.” (Resaltado de la disidente).

No comparto el criterio establecido por el resto de mis compañeros magistrados, por cuanto tal posición contraría el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Estado venezolano, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como segundo valor fundamental, después de la vida, la libertad.

En tal sentido considero, que los órganos de administración de justicia están llamados a garantizar la preservación institucional de la libertad, pues ésta sólo se puede restringir de manera excepcional y deben ser muy bien fundamentadas las razones para tal restricción.

Por ello opino, que esta Sala sí debe revisar mediante la institución jurídica del avocamiento, si la prórroga de la extensión de la medida judicial privativa de libertad, fue solicitada en tiempo hábil por el representante de la Vindicta Pública, o el querellante, según sea el caso, o que el retardo procesal indebido haya sido provocado por el imputado o por la Defensa de éste.

En relación a la procedencia de la solicitud del avocamiento, el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que:

“El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desórdenes procesales o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.” (Resaltado de la disidente).

Respecto a la procedencia de los avocamientos, es pertinente indicar que esta Sala en otras oportunidades, ha admitido e incluso resuelto de Mero Derecho dichas solicitudes, cuando lo pretendido es el decaimiento de la medida de privación judicial de libertad.

Ejemplo de ello, son las sentencias No. 354 de fecha 10/7/2008, con ponencia de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León y la sentencia No. 301 de fecha 18/6/2009, con ponencia del Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, en las cuales se revisó la excesiva duración de la medida coercitiva denunciada, dando cumplimiento al principio de Tutela Judicial Efectiva, contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual modo, esta Sala ha declarado admisible solicitudes de avocamiento, cuando es el Ministerio Público, quien a través de la mencionada figura jurídica, pretende se revise los motivos que hicieron procedente una medida cautelar, tal como ocurrió en la sentencia N° 166, de fecha 21/5/2012, con ponencia de la Dra. Deyanira Nieves Bastidas.

A mi criterio, el proceder de esta Sala, en cuanto a declarar admisible los avocamientos, cuando es el Fiscal el que lo solicita y declararlo inadmisible cuando es la Defensa, es contrario al principio de Igualdad de Parte, establecido en el ordinal 2° del artículo 21 de la Constitución de Venezuela, en concordancia con la garantía procesal, prevista en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que establece la Defensa e igualdad entre las partes y que obliga a los jueces a garantizar el derecho a la Defensa en todo estado y grado del proceso, sin preferencia ni desigualdades.

Este principio se encuentra vinculado con todos los poderes públicos, tal como lo establece nuestra Carta Magna en los artículos 136 y 253, el primero, relacionado con el precitado de Colaboración entre los Poderes; y el segundo, con los Órganos que integran el Sistema de Justicia.

En este sentido, es oportuno mencionar al autor RODRÍGUEZ F. Ricardo en su obra “Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el Proceso Penal”, Pág. 25. Editorial Comares, que señala en cuanto al principio de igualdad de partes lo siguiente:

“Este principio supone que las partes intervinientes en el proceso penal -acusación y defensa- deben de disponer de idénticos derechos procesales”.

Asimismo, la doctrina española antes citada, en cuanto al Poder Judicial, expresa lo siguiente:

“El fundamental principio de igualdad protege fundamentalmente a divergencias arbitrarias de atendimiento y trato en resoluciones judiciales, evitando desigualdades injustificadas e infundadas discriminaciones”. Pág. 93.

Por tales razones, la Sala ha debido admitir la solicitud de avocamiento y requerir el expediente original para verificar dicha solicitud, en aras de garantizar los principios atinentes a la Libertad, a la Tutela Judicial Efectiva, a la Igualdad de Parte, al Debido Proceso, a la Colaboración de los Poderes y a los Órganos que integran el Sistema de Justicia establecidos en el artículo 2, 44, 26, 21.2, 49, 136 y 253, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Quedan de este modo expuestas las razones por la cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Deyanira Nieves Bastidas

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

Héctor Manuel Coronado Flores Paúl José Aponte Rueda

La Magistrada, La Magistrada Disidente,

Yanina Beatriz Karabín de Díaz Úrsula María Mujica Colmenarez

La Secretaria,

Gladys Hernández González

UMMC/mau.-

EXP. 12-00402 (YBKdD)

Ver sentencia

Consideraciones Jurisprudenciales sobre el delito de "Posesión Ilícita de Arma de Fuego"

En relación al tipo penal de "Posesión Ilícita de Arma de Fuego", el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , señala: Artículo 111. POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO “ Quien posea o tenga bajo su dominio , en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años. Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra, la pena de prisión será de seis a diez años ...". De la lectura del dispositivo legal que consagra el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, se desprende que hay dos acciones y una omisión, de lo cual se podría pensar que se trata de un delito de naturaleza mixta, conformado como delito de comisión al exigir una conducta positiva: posesión o tenencia ; y al mismo tiempo de omisión, al imponer el mand

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